Avec le retour de la volonté présidentielle d’inscrire l’IVG dans le texte fondamental qu’est la Constitution du 4 octobre 1958, certaines critiques sont revenues sur le devant de la scène, notamment venant des conservateurs, qu’ils soient juristes ou non.

Sur Contrepoints, on a ainsi pu lire Laurent Sailly, à deux reprises, critiquer cette constitutionnalisation en la qualifiant de « dangereuse et inutile » ou plus récemment, Guillaume Drago dans le « Blog du Club des juristes », critiquer ce projet, reprenant pour ce dernier une publication du Centre européen pour le droit et la justice, un think-tank ultraconservateur évangéliste.

J’ai pu aussi critiquer ce projet de constitutionnalisation de l’IVG dans une publication du 2 décembre 2022, mais les arguments invoqués étaient centrés, d’une part, sur la sémantique et d’autre part, sur l’interprétation constitutionnelle.

Je soulignais à l’époque :


Ce que je conteste, ce n’est pas que l’on soit opposé à ce projet de constitutionnalisation, ni même que l’on critique l’aspect symbolique de ce projet (même s’il serait trompeur de considérer la Constitution comme une pure norme juridique dénuée de symboles puisqu’elle constitue l’expression absolue d’un pacte politique), mais qu’on utilise des arguments juridiques qui n’en sont pas. Dis autrement, il est surprenant que des grands juristes comme Guillaume Drago, dont les connaissances sont impressionnantes et qui constitue sur le plan professionnel et intellectuel une inspiration pour l’auteur de ces lignes, commette autant d’erreurs de logiques juridiques pour motiver son argumentation.

Par exemple, dans son article (et on retrouve la même chose dans la publication de l’ECLJ), il écrit :


Pour toute personne attachée à la rigueur juridique, il y a déjà un problème dans les rapports normatifs.

Si une norme législative peut être contraire à une norme constitutionnelle, la norme constitutionnelle ne peut pas être contraire à une norme législative. Que ce soit dans des rapports de validité des normes ou de conformité des normes, l’assertion de Guillaume Drago n’a pas de sens. Une norme constitutionnelle l’emportera toujours sur une norme législative ; il ne peut donc y avoir de contrariété dans ce sens-là.

De même, toujours sur cet article 16 du Code civil, Guillaume Drago (et l’ECLJ) oublie un point : sa conception subjective du « commencement de la vie » est en contrariété avec le droit positif. En effet, si l’auteur visé a une conception vitaliste du commencement à la vie (dès sa conception), le droit positif n’a pas du tout cette vision. Avant d’aller plus loin, il faut rappeler que l’IVG issue de la loi du 17 janvier 1975 est déjà une dérogation à l’article 16 (ce qui est logique entre deux normes de même niveau) et que la jurisprudence du Conseil constitutionnel de 2001 élève cette dérogation au rang de principe de valeur constitutionnelle.

Le projet de révision ne changera rien de ce point de vue-là.

Ensuite, sur l’article 16 en lui-même, il faut rappeler que selon la CEDH « la notion d’enfant ne saurait être assimilée à celle d’embryon » (28 août 2012, C. et P. c/ Italie) et que la loi du 17 janvier 1975 ne contrevient pas au droit à la vie de l’article 2 de la Convention EDH (Conseil d’État, 21 décembre 1990). En droit français, le commencement de la vie se fait dès la naissance et non dès sa conception. Dès lors, le projet de révision ne heurterait pas le principe de l’article 16 du Code civil.

Ensuite, l’article de Guillaume Drago, comme celui de l’ECLJ, énonce :


On pourrait aisément répondre à cet argument en rappelant que tout droit fondamental est conditionnel, et qu’il y a dans chaque ordre juridique des conflits axiologico-normatifs qui doivent être résolus par les juges. Il faut rappeler au préalable que ces conflits n’apparaissent que in concreto, dans des cas particuliers, et non in abstracto. Autrement dit, les conflits axiologico-normatifs ne peuvent se retrouver sur le terrain sémantique, mais seulement sur le terrain concret, selon un cas précis.

C’est à ce titre que ces conflits ne peuvent être résolus par les méta-principes de résolution des conflits de normes (comme Lex posterior derogat priori) et qu’ils font l’objet d’un traitement spécifique, conduisant nécessairement au maintien de la validité des deux normes en conflits.

Ainsi, en fonction du choix opéré par le juge, soit d’une exclusivité du fondement normatif (hiérarchie axiologique fixe ou mobile) ou d’une pluralité de fondement normatif (principe de pondération et de proportionnalité), tel ou tel principe pourra primer sur un autre. Mais la primauté ne peut être confondue avec la suprématie. La primauté est situationnelle quand la suprématie est inconditionnelle.

Ainsi, dans une situation Y1, le principe de liberté de l’avortement pourra primer sur celui de la liberté de conscience au regard des circonstances X1 ; mais dans une situation Y2, l’inverse pourra aussi être possible au regard des circonstances X2.

Un autre point a de quoi interroger.

Si l’on considère que le Conseil constitutionnel a déjà reconnu la liberté d’avorter comme un principe de valeur constitutionnelle découlant de l’article 2 de la DDHC, la liberté d’avorter a déjà une valeur constitutionnelle, elle est donc dans la Constitution, non au sens formel, mais au sens matériel. Je ne suis donc pas en contradiction avec Guillaume Drago.

Mais si j’estime que sa constitutionnalisation explicite ne changerait rien par rapport au droit positif, pourquoi Guillaume Drago (et d’autres) soutient que sa constitutionnalisation explicite changerait tout notre droit positif ? Il n’y a pas de différence de nature entre une constitutionnalisation implicite et une constitutionnalisation explicite (les deux ont valeur constitutionnelle), mais une différence de degré (l’une est dans le texte, l’autre est dans la jurisprudence constitutionnelle). Mais les effets sont les mêmes.

Autrement dit, la conciliation entre les principes dégagés par Guillaume Drago se fait déjà aujourd’hui au regard de la jurisprudence du Conseil constitutionnel.

D’ailleurs, dans la décision de 2001, le Conseil constitutionnel opère déjà un contrôle sur la conciliation entre « la sauvegarde de la dignité humaine et la liberté de la femme à avorter » (2201-446 DC) et a estimé, dans une autre affaire, que les mesures législatives en question avaient pour but de « garantir la liberté de la femme » qui découle de l’article 2 (2017-747 DC), et qu’elles ne portaient pas une atteinte disproportionnée à la liberté d’expression (cons.12).

Il ne faudrait pas non plus exagérer le contentieux qui se rattache à la pratique de l’avortement. Il est extrêmement réduit, et la conciliation entre les principes ne se fait pas tous les quatre matins par les juges.

On peut critiquer ce projet, on peut aussi critiquer son aspect symbolique,